L’azione revocatoria fallimentare: brevi cenni

L’azione revocatoria fallimentare, disciplinata dall’art. 67, l.f., è uno strumento giuridico volto a rendere inefficaci atti di disposizione che il fallito ha posto in essere nel periodo antecedente la dichiarazione del fallimento, in violazione del principio della par condicio creditorum.

In caso di fallimento tutti i creditori hanno infatti diritto ad essere trattati allo stesso modo, fermi i privilegi stabiliti per legge: la revocatoria ha lo scopo di realizzare concretamente questa finalità recuperando risorse a favore della massa e a carico di chi ha negoziato o è stato pagato in un arco temporale (c.d. “periodo sospetto”) in cui i sintomi dell’insolvenza erano già percepibili in capo all’imprenditore.

A tale riguardo si distinguono due gruppi di atti o negozi colpiti da revocatoria:

  1. Quelli che rivelano in sé, in quanto anomali, la conoscenza dello stato di insolvenza in capo all’altro contraente che ha tratto vantaggio dalla difficoltà finanziaria dell’imprenditore insolvente per aggravarne la condizione a proprio vantaggio.
  2. Quelli che non hanno nulla di anormale ma per il solo fatto di essere stati compiuti nel periodo sospetto si suppone che abbiano creato un vantaggiato nel contraente in bonis rispetto a tutti gli altri coinvolti nel fallimento.

Appartengono al primo gruppo:

  • Gli atti a titolo oneroso in cui le prestazioni eseguite o le obbligazioni assunte dal fallito superano di oltre ¼ ciò che al medesimo è stato dato o promesso;
  • Gli atti estintivi di debiti pecuniari scaduti ed esigibili non effettuati con danaro o con altri mezzi normali di pagamento;
  • I pegni, le anticresi e le ipoteche volontarie per debiti preesistenti non scaduti,
  • I pegni, le anticresi e le ipoteche giudiziali o volontarie per debiti scaduti.

Gli atti sub 1,2,3 sono revocabili se compiuti nell’arco temporale di un anno dal fallimento; quelli sub 4 se compiuti nei sei mesi prima del fallimento.

Appartengono al secondo gruppo:

  • I pagamenti di debiti liquidi ed esigibili;
  • Gli atti a titolo oneroso;
  • Gli atti costitutivi di un diritto di prelazione per debiti, anche di terzi, contestualmente creati.

I due gruppi di atti si differenziano in termini sostanziali sotto il profilo della prova giudiziale che deve essere offerta dalla curatela per conseguire la sentenza di revoca.

Per il primo gruppo chi agisce deve solo provare l’atto e l’epoca in cui è stato stipulato mentre resta in capo a chi subisce l’azione la prova (c.d. diabolica) che nei fatti la conoscenza gli era estranea.

Per il secondo gruppo invece chi agisce deve provare anche la conoscenza dello stato di insolvenza di chi subisce l’azione, prova che attiene alla astratta conoscibilità da parte di un soggetto dotato delle normali competenze tecniche assimilabile a colui che subisce l’azione: la prova avrà pertanto un grado di intensità diversa a seconda che il convenuto in giudizio sia una banca o un grande gruppo industriale che si suppone disponga di uomini e mezzi impiegati al monitoraggio della clientela o ad un piccolo commerciante il cui ambito di business ha un raggio territoriale limitato.

L’azione revocatoria rientra tra le c.d. azioni di massa in quanto l’unico che se ne può avvalere è il curatore fallimentare ed in quanto l’azione è svolta nell’interesse della massa dei creditori che se ne avvantaggia attraverso l’incremento della massa attiva da ripartire secondo i principi di legge.

Un tema su cui a lungo giurisprudenza e dottrina hanno dibattuto è stato quello della necessità nella revocatoria fallimentare del requisito del c.d. “eventus damni” ovverosia della consapevolezza da parte del contraente in bonis di contribuire a creare danno alla garanzia patrimoniale a favore dei creditori dell’imprenditore insolvente e ciò in quanto nella revocatoria ordinaria disciplinata dall’art 2901 c.c. questo requisito deve essere offerto in prova da parte di chi agisce in giudizio.

Le Sezioni Unite della Cassazione con la sentenza 28 marzo 2006, n. 7028 sono intervenute a dirimere il dibattito che divideva  i sostenitori della tesi c.d. “anti-indennitaria” (o redistributiva) secondo cui per l’appunto la revocatoria fallimentare avrebbe semplicemente la funzione di allargare il raggio temporale di soggetti falcidiati dal fallimento senza necessità di indagare sullo stato di colpa del contraente, dai difensori della teoria c.d. “indennitaria” secondo cui invece la revocatoria fallimentare sarebbe gemella di quella ordinaria di cui all’art 2901 c.c. che, come detto, richiede l’indagine sulla colpa del contraente.

La Cassazione si è schierata a favore della prima delle due teorie affermando che nella revocatoria fallimentare il danno sarebbe in re ipsa e consisterebbe nel fatto stesso della lesione della par condicio creditorum, ricollegabile, per presunzione legale ed assoluta, all’uscita del bene dalla massa conseguente all’atto di disposizione.

La teoria indennitaria, sopita per molti anni dopo la pronuncia nomofilattica della Cassazione, si è recentemente risvegliata a seguito di una sentenza del Tribunale di Milano 26 maggio 2017 che ha riabilitato la tesi secondo cui la revocatoria non sarebbe esperibile in quei casi in cui dall’atto o dal pagamento revocabile non sia derivato alcun danno (e per il patrimonio del disponente e per le ragioni creditorie).

L’azione è soggetta ad un termine di decadenza di tre anni dalla dichiarazione di fallimento o comunque di cinque anni dal compimento dell’atto (cfr art 69-bis, comma 1, l.f.); questa disposizione è orientata a dare prevalenza a ragioni di stabilità degli atti e di certezza del traffico giuridico.

La decadenza è strettamente connessa alla natura costitutiva dell’azione revocatoria; da ciò consegue l’inapplicabilità in sede concorsuale delle cause di interruzione o di sospensione del termine diversamente da quello che accade quando il termine è di prescrizione.

Anche se l’azione non può più essere esercitata per intervenuta decadenza il curatore può comunque eccepire in ogni tempo l’inefficacia del titolo su cui sono fondati il credito o la prelazione ai sensi dell’art 95 l.f.

L’art. 67 comma 3, l.f. prevede sette ipotesi oggettive di esenzione da revocatoria fallimentare riconnesse a tre differenti ratio:

  • agevolare il going concern (vedi esenzione di pagamenti di beni e servizi effettuati nell’esercizio dell’attività d’impresa nei termini d’uso, cui alla lett. a);
  • facilitare l’adesione alle procedure di composizione concordata della crisi (vedi esenzione degli atti, dei pagamenti e delle garanzie concesse su beni del debitore posti in essere in esecuzione di un piano attestato da un professionista indipendente che appaia idoneo a consentire il risanamento della esposizione debitoria dell’impresa e ad assicurare il riequilibrio della sua situazione finanziaria (lett. d);
  • soddisfare un bisogno primario, come il diritto all’abitazione (lett. c).

Il sistema delle esenzioni introdotto con la novella di cui al d.l.35/05 è responsabile del principale sovvertimento della par condicio creditorum in quanto favorisce in via di fatto (cioè senza alcun vero criterio giuridico bensì in base all’ordine dei pagamenti scelto arbitrariamente o intenzionalmente dall’imprenditore) alcuni creditori chirografari più di altri privilegiati rappresentando il principale vulnus alla teoria antindennitaria sostenuta dalla S.C. la cui tenuta è sempre meno puntellata dalle forze centrifughe introdotte nell’ordinamento (si pensi all’art 111 l.f.)

Infine, l’ultimo comma dell’art 67 l.f. ripropone, secondo una tradizione antica, l’esenzione dalla revocatoria a favore del credito fondiario e delle operazioni di credito su pegno: tuttavia rispetto alla formulazione del passato che proteggeva gli istituti di credito fondiario (“le disposizione di questo articolo non si applicano… agli istituti autorizzati a compiere operazioni di credito su pegno… e agli istituti di credito fondiario”) la formulazione attuale sposta l’accento dal soggetto all’oggetto dell’operazione con la conseguenza che dovrebbe consentire l’estensione dell’esenzione a tutte le operazioni di credito garantite da pegno e non solo a quelle di piccolo prestito pignoratizio.

Gianfranco Benvenuto
Avvocato civilista nel foro milanese dal 1988, dal 1990 collaboro con la sezione fallimentare del Tribunale di Milano: come avvocato, curatore di fallimenti e commissario giudiziale nei concordati. Dal 2002 lavoro per la Procura di Milano come perito fallimentare, e dal 2006 sono delegato alle vendite giudiziarie. Sono iscritto all’albo dei patrocinanti in cassazione dal 2008.
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