Azione revocatoria ordinaria in sede fallimentare

Il patrimonio del debitore costituisce per il creditore una sorta di garanzia generica per il soddisfacimento delle obbligazioni gravanti sul debitore medesimo (art. 2740 c.c.).

Al fine di impedire che il patrimonio del debitore – per effetto di negligenza o dolo dello stesso – subisca diminuzioni che vadano a modificare qualitativamente o quantitativamente la garanzia medesima, l’ordinamento attribuisce al creditore un rimedio volto a garantirne la conservazione mediante l’azione revocatoria ordinaria – o pauliana – disciplinata dall’artt. 2901 e ss. c.c. e dall’art. 66 l.fall..

In particolare, l’art. 66, co. 1°, l.fall. stabilisce che il curatore può agire in revocatoria per la ricostruzione dell’attivo fallimentare affinché “siano dichiarati inefficaci gli atti compiuti dal debitore in pregiudizio dei creditori secondo le norme del codice civile” (art. 2901 c.c.).

L’azione si prescrive in cinque anni dalla data di compimento dell’atto e non dal fallimento (art. 2903 c.c.); può promuoversi anche se il credito non è certo, liquido ed esigibile, oggetto di contestazione in diverso giudizio o soggetto a condizione o a termine, dal momento che l’accertamento giudiziale del credito non costituisce l’antecedente indispensabile della pronuncia sulla domanda di revocatoria (Tribunale Nola, 19 aprile 2010).

Dopo l’apertura del fallimento, legittimato all’esercizio dell’azione è il solo curatore fallimentare, il quale agisce come sostituto processuale della massa (azione di massa). Ove l’azione sia stata promossa prima della declaratoria di fallimento da un qualsiasi creditore, quest’ultimo perde la legittimazione processuale attiva, in ragione del divieto stabilito dall’art. 51 l.fall. per il singolo creditore di esercitare l’azione esecutiva, cui la pronuncia di revoca dell’efficacia dell’atto revocando sarebbe preordinata. In ipotesi in cui l’azione sia stata promossa anche nei confronti di un terzo verso il quale il fallimento non vanta alcuna pretesa, il creditore che ha introdotto il giudizio è legittimato a riassumerlo dopo l’interruzione a seguito della dichiarazione di fallimento e tra i creditori del disponente non sussiste litisconsorzio necessario. [1]

Stando a quanto stabilito dall’art. 66, co. 2 l.fall., l’azione revocatoria ordinaria iniziata o proseguita dal curatore fallimentare è soggetta alla vis actractiva del tribunale fallimentare ai sensi dell’art. 24 l.fall. nelle forme del rito ordinario, in ipotesi in cui essa sia stata avviata nei confronti del contraente immediato o dei suoi aventi causa.

L’esercizio dell’azione revocatoria ordinaria è subordinato alla esistenza del requisito soggettivo, rappresentato dalla consapevolezza della lesione della garanzia patrimoniale generica che deve essere nota tanto al debitore fallito (scientia fraudis) quanto al terzo contraente (partecipatio fraudis).

Quanto al presupposto oggettivo (eventus damni), esso è rappresentato dalla lesione della garanzia patrimoniale, sia al momento dell’atto che in quello di esercizio dell’azione, da intendersi anche come maggiore difficoltà, incertezza o dispendio del recupero coattivo del credito (Cass. n. 12144/99 e Cass. n. 2971/99), cioè anche quando il patrimonio subisca una variazione solo qualitativa, se essa rende il recupero coattivo del credito più difficoltoso (Cass. n. 2792/2002 e Trib. Milano 7.11.12). Pertanto sarebbe sufficiente il pericolo di danno, non essendo necessario il danno effettivo.

Quanto all’onere probatorio, il curatore che agisce in revocatoria deve provare, mediante produzione della copia dello stato passivo, che tutti o solo alcuni dei crediti ammessi al passivo già esistevano al momento della formazione dell’atto revocando, nonché provare la loro consistenza e quella del patrimonio del debitore subito dopo l’atto che si assume pregiudizievole, in modo da operare un raffronto e poter stabilire se l’atto abbia in concreto danneggiato le ragioni dei creditori (Cass. n. 9092/98). La giurisprudenza ammette l’esercizio dell’azione anche per la tutela di crediti ammessi al passivo fallimentare ma ancora inesistenti al momento di formazione dell’atto impugnato, in ipotesi in cui ricorra l’elemento della partecipatio fraudis del terzo avente causa dal debitore (Cass. n. 11916/01).

Ai sensi dell’art. 2901, co. 3 c.c., l’azione revocatoria non può essere esercitata – diversamente da quanto accade per la revocatoria fallimentare – per i debiti scaduti che già incidevano sul patrimonio del debitore, potendo quest’ultimo pagare i creditori a seguito di loro richiesta. Inoltre, si ritiene che la revocatoria ordinaria possa esercitarsi in forma breve anche in sede di verifica dello stato passivo da parte del curatore , che la eccepisce per ottenere l’esclusione di un credito o di una garanzia.

[1] Stando all’opinione di alcuni, mentre il fallimento del dante causa dell’atto soggetto a revoca determina l’interruzione del processo, la perdita da parte del creditore attore in revocatoria ordinaria della legittimazione attiva comporta l’improcedibilità (Cass. n. 29420/2008), conformemente a quanto accade ex art. 52 l.fall. (v. pure Trib. Milano, 31.01.2000). Se invece la revocatoria ordinaria già pende alla data del fallimento, il giudizio si interrompe ai sensi dell’art. 43 l.fall. e 300 c.p.c., sempre che il procuratore della parte fallita dichiari il fallimento. Ricorrendo siffatta ipotesi, il curatore può intervenire per proseguire il giudizio interrotto, mentre l’intervento prima della interruzione consente di proseguirlo con subentro al creditore attore Cass. n. 12513/2009).

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