Concordato preventivo: il principio di inalterabilità delle cause di prelazione

Rispetto a quello che abbiamo visto parlando dei requisiti oggettivi della domanda di concordato, un altro elemento per valutare l'ammissibilità è la verifica della «inalterabilità delle cause di prelazione».

Sul principio di inalterabilità delle cause di prelazione, il consenso è unanime in dottrina e giurisprudenza. Ma sulla sua interpretazione ci sono opinioni divergenti. È noto infatti che l’applicazione rigorosa del principio comporta che non possa esserci alcun pagamento del grado inferiore di privilegi, fintanto che quello superiore sia stato soddisfatto integralmente. E sul punto una parte della dottrina ritiene che le nuove regole poste dalla transazione fiscale 1 e ora anche nel concordato con continuità aziendale 2, abbiano attenuato il principio. Con la conseguenza che la sua interpretazione si è attestata su un profilo che permette il pagamento di un credito posto a un livello inferiore della gerarchia, a condizione che a quello collocato su un livello superiore sia assegnato un trattamento migliore.

In questo momento sembra però prevalere l’interpretazione più rigorosa, che ha trovato espressione nella giurisprudenza di Cassazione 3: affrontando espressamente il tema dell’apporto da parte di terzi estranei di risorse al patrimonio del debitore ne ha consentito l’utilizzo a favore dei creditori meno garantiti a condizione della neutralità dei finanziamento. Nel senso che il libero utilizzo della finanza esterna è consentito solo dove esso risulti neutrale rispetto allo stato patrimoniale della società non comportando né un incremento dell’attivo patrimoniale della società debitrice né un aggravio del passivo della medesima con il riconoscimento di ragioni di credito a favore del terzo. Questo principio di neutralità introduce forti limitazione al libero utilizzo degli apporti di terzi perché esclude dal concetto di risorse esterne i finanziamenti in qualsiasi forma effettuati da banche, da terzi o da soci da destinare al pagamento dei creditori: in quanto provocano un incremento dello stato patrimoniale della società generando contestualmente crediti a favore di quegli stessi terzi. Secondo l’interpretazione della Cassazione, dato che queste risorse incrementano il patrimonio della società, devono essere destinatie al soddisfacimento dei crediti privilegiati nel rispetto della loro graduazione.

L’unica possibilità residua è che le risorse dei terzi vengano utilizzate dal finanziatore direttamente a soddisfazione dei debitori, quindi attraverso l’intervento di un assuntore il quale senza creare poste passive per il rimborso (seppur postergato o con esclusione del voto) le destini al pagamento di quei creditori che ritiene di preferire.

Secondo l’opinione maggioritaria della giurisprudenza 4, l’apporto dell’assuntore in concordato preventivo attraverso finanza cosiddetta “nuova”, ne permette l’utilizzo senza il rispetto dell’ordine di graduazione, essendo rimessa all’autonomia privata la concreta regolamentazione delle modalità satisfattive, posto che in tal caso non viene attivata la responsabilità patrimoniale del debitore che secondo il principio cardine espresso dall’art. 2740 c.c. è destinata alla garanzia dei debitori.

Sotto questo profilo dunque c’è pressoché unanimità di vedute nel ritenere che il divieto di alterazione dell’ordine delle cause di prelazione va riferito esclusivamente alle risorse che provengono dal solo patrimonio del debitore concordatario. Comprese eventuali sopravvenienze attive generati da risparmi della procedura concordataria, con esclusione della cosiddetta nuova finanza proveniente da un terzo il cui apporto sia svincolato da obblighi di restituzione anche con moneta concordataria 5.

(Rispetto al tema della inalterabilità delle cause di prelazione, occorre infine segnalare una sentenza di Cassazione 6 che ha stabilito come il credito privilegiato che non venga declassato per insussistenza del bene su cui sussiste il diritto conserva l’aspettativa al pagamento integrale: infatti spetta al debitore proporne il degrado nei modi e con le forme indicati all’articolo 160 2 co l.f., e in quanto l’articolo 169 l.f. non richiama l’art 54 l.f. che prevede il concorso con il chirografo sul patrimonio mobiliare del credito privilegiato non integralmente soddisfatto).

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  1. art 182 ter
  2. che prevede la possibilità di pagamento dei crediti anteriori, cfr. art. 182 quinquies
  3. Cass 9373/2012
  4. Cfr C.A. Venezia 17/7/10; T Spezia 8/2/11
  5. Tribunale di Milano 20 luglio 2011
  6. n 24970/2013
Gianfranco Benvenuto
Avvocato civilista nel foro milanese dal 1988, dal 1990 collaboro con la sezione fallimentare del Tribunale di Milano: come avvocato, curatore di fallimenti e commissario giudiziale nei concordati. Dal 2002 lavoro per la Procura di Milano come perito fallimentare, e dal 2006 sono delegato alle vendite giudiziarie. Sono iscritto all’albo dei patrocinanti in cassazione dal 2008.
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