Liquidazione del danno nelle azioni di responsabilità di amministratori e sindaci

a cura dell'avv.Gianfranco Benvenuto, Studio Benvenuto

   pubblicato da Diritto24 il 30 gennaio 2019

Un tema dibattuto nel corso degli ultimi decenni concerne l’individuazione del danno risarcibile ed il relativo criterio di liquidazione nelle azioni di responsabilità promosse dai curatori nei confronti di amministratori di società di capitali dichiarate fallite, ai quali sia imputato di aver tenuto un comportamento contrario ai doveri loro imposti dalla legge, dall’atto costitutivo o dallo statuto sociale.

La giurisprudenza ha elaborato i seguenti due criteri di carattere equitativo di liquidazione del danno, ossia quello della differenza tra l’attivo ed il passivo fallimentare (c.d. del “deficit fallimentare”) e quello del differenziale dei patrimoni netti (altrimenti noto come criterio della “perdita incrementale”).

Le tracce del primo si scorgono sin da epoca risalente (Cass n 1281/1977, Cass n 2671/1977 e Cass n 6493/1985; in tale ultima pronuncia è stato utilizzato il criterio del deficit fallimentare in una fattispecie nella quale l’addebito mosso agli amministratori consisteva nel non aver tenuto la contabilità sociale o nell’averla tenuta in modo sommario e non intellegibile).

Successivamente la Suprema Corte con sentenza n 9252/1997 affermava che il danno che gli amministratori ed i sindaci sono tenuti a risarcire, quando abbiano, rispettivamente, violato o non vigilato sul dovere di non intraprendere nuove operazioni in presenza di una causa di scioglimento della società, non s’identifica de plano nella differenza tra passivo ed attivo accertati in sede di fallimento, ma può essere commisurato a tale differenza, in mancanza di prova di un maggior pregiudizio, solo se da detta violazione sia dipeso il dissesto economico ed il conseguente fallimento della società (nello stesso senso Cass 10488/1998).

Si consideri anche la pronuncia di Cass n 1375/2000, la quale ha precisato come la presenza di un disavanzo fallimentare non è sufficiente a configurare la responsabilità di amministratori e sindaci, bensì occorre dimostrare la specifica violazione dei doveri loro imposti dalla legge, in quanto la prova della violazione di tali obblighi non giustifica la condanna al risarcimento del danno se non si dimostri, da parte del curatore, che quelle violazioni abbiano cagionato un pregiudizio alla società.

Con il volgere del tempo tuttavia ha cominciato a farsi strada il diverso criterio del differenziale dei patrimoni netti, per mezzo del quale il danno viene individuato nella differenza tra il patrimonio netto al momento in cui gli amministratori avrebbero dovuto percepire la perdita del capitale sociale e quello esistente al momento in cui la società è stata effettivamente posta in liquidazione, o alternativamente, è fallita, al netto dei costi ineliminabili della liquidazione calcolati secondo un criterio di normalità (cfr Cass 2538/2005; Cass 941/2005).

La ragione di questo cambio di rotta sta nella considerazione critica per cui la determinazione del danno misurato sulla differenza tra attivo e passivo fallimentare perviene ad un risultato che attiene a due grandezze “spurie”, ossia non in toto riconducibili alla condotta illecita degli amministratori, in quanto il passivo frequentemente ricomprendere anche posizioni debitorie anteriori al verificarsi dello stato di scioglimento mentre l’attivo fallimentare è frutto della condotta (recuperatoria/liquidatoria) del curatore (Cass 16211/2007; Trib Milano 23/09/2015 n 10652), con la conseguenza che detto criterio risulterebbe scollato rispetto all’esigenza di rispettare il principio della regolarità causale tra condotta e danno richiesto dall’ordinamento all’art 2043 c.c.
Tuttavia, il suaccennat

I criterio del deficit fallimentare può comunque costituire un parametro di riferimento per la liquidazione del danno in via equitativa, qualora sia stata accertata l’impossibilità di ricostruire i dati con l’analiticità necessaria per individuare le conseguenze dannose riconducibili al comportamento degli organi sociali; ma, in tal caso, il giudice del merito deve indicare le ragioni che non hanno permesso l’accertamento degli specifici effetti pregiudizievoli riconducibili alla condotta dei convenuti nonché, qualora tale condotta non sia prossima al fallimento, la plausibilità logica del ricorso a detto criterio, facendo riferimento alle circostanze del caso concreto (cfr Cass n 17033/2008 e n 16050/2009).

Con la basilare pronuncia delle Sezioni Unite (cfr Cass. 9100/2015) la Cassazione ha affermato che nell’azione di responsabilità promossa dal curatore l’individuazione e la liquidazione del danno risarcibile dev’essere operata avendo riguardo agli specifici inadempimenti dell’amministratore, che l’attore ha l’onere di allegare, onde possa essere verificata l’esistenza di un rapporto di causalità tra tali inadempimenti ed il danno di cui si pretende il risarcimento.

In tali azioni la mancanza di scritture contabili della società, pur se addebitabile all’amministratore convenuto, di per sé sola non giustifica il risarcimento del danno secondo il criterio del deficit fallimentare, a meno che ne siano indicate le ragioni che non hanno permesso l’accertamento degli specifici effetti dannosi concretamente riconducibili alla condotta dell’amministratore.

In virtù di tale pronuncia la Cassazione ha ribadito in alcune circostanze (Cass 832/2018; Cass 2500/2018; Cass 24103/2018, Cass 21662/2018) che il giudice del merito può fare ricorso al criterio del deficit fallimentare, quale parametro per una liquidazione equitativa ove ne sussistano le condizioni, ossia l’allegazione di un inadempimento dell’amministratore astrattamente idoneo a porsi come causa del danno lamentato e che vengano indicate le ragioni ostative all’accertamento degli specifici effetti dannosi concretamente riconducibili alla condotta dell’amministratore medesimo.

A conclusione del percorso giurisprudenziale ora accennato si è giunti all’art. 378 del codice della crisi, il quale richiama, quale criterio di liquidazione la differenza tra il patrimonio netto alla data in cui l’amministratore è cessato dalla carica (o, in caso di apertura di una procedura concorsuale, alla data di apertura di tale procedura) e il patrimonio netto determinato alla data in cui si è verificata una causa di scioglimento di cui all’articolo 2484 c.c., detratti i costi sostenuti e da sostenere, secondo un criterio di normalità, dopo il verificarsi della causa di scioglimento e fino al compimento della liquidazione.

Tuttavia nell’ipotesi di assenza di scritture contabili o dell’impossibilità ad applicare il criterio dei c.d. netti patrimoniali, allora in via residuale sarà possibile individuare e liquidare il danno mediante il criterio del deficit patrimoniale.

Gianfranco Benvenuto
Avvocato civilista nel foro milanese dal 1988, dal 1990 collaboro con la sezione fallimentare del Tribunale di Milano: come avvocato, curatore di fallimenti e commissario giudiziale nei concordati. Dal 2002 lavoro per la Procura di Milano come perito fallimentare, e dal 2006 sono delegato alle vendite giudiziarie. Sono iscritto all’albo dei patrocinanti in cassazione dal 2008.
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