La designazione e la nomina degli esperti dell’OCRI

   pubblicato da Il Fallimentarista il 18 febbraio 2021

Introduzione

Con il decreto legislativo 26/10/2020, n. 147 (in seguito: “correttivo”) il legislatore ha dato una prima applicazione alla legge 08/03/2019, n. 20 che delegava il Governo ad adottare disposizioni integrative e correttive del decreto legislativo 12/01/2019, n. 14 adottato in attuazione della legge delega 19/10/2017, n. 155 (di seguito: “legge delega”) per la riforma della disciplina della crisi d’impresa e dell’insolvenza.

La riforma della legge fallimentare ha uno dei suoi principali punti di novità nella procedura d’allerta e di composizione assistita della crisi che si aggiunge quale strumento confidenziale ed informale di composizione della crisi agli altri più strutturati “strumenti di regolazione delle crisi” disciplinati nel titolo IV del d.lgs. 12/01/2019, n. 14 (di seguito “CCI” o “codice della crisi”).

La procedura d’allerta per il suo funzionamento si appoggia ad un organismo nuovo definito, dall’art. 2 lett. u) del codice della crisi, OCRI (acronimo di “Organismo di Composizione della Crisi d’Impresa”).

L’art. 16 CCI qualifica detto organismo in base: a) alle funzioni che indica nei compiti di ricevere le segnalazioni di cui agli artt. 14 e 15, gestire il procedimento di allerta e assistere l’imprenditore, su sua istanza, nel procedimento di composizione assistita della crisi; b) alla collocazione, stabilendo che è costituito presso la Camera di Commercio Industria Artigianato e Agricoltura (CCIAA) e c) al soggetto che lo rappresenta, qualificato “referente” ed indentificato nel Segretario Generale della CCIAA o un suo delegato.

L’organismo opera tramite il referente, l’ufficio del referente (costituito anche in forma associata da diverse Camere di Commercio) e il collegio degli esperti di volta in volta nominati

Il referente ha due compiti: i) quello di assicurare la tempestività del procedimento vigilando sul rispetto dei termini da parte di tutti i soggetti coinvolti e ii) quello di nominare un collegio di tre esperti.

Su quest’ultimo fronte è intervenuto il “correttivo” con il compito di ritoccare alcune precedenti sbavature di sistema e di convergenza con la legge delega nonché di migliorare la funzionalità del procedimento di nomina con risultati (a giudizio del sottoscritto) non sempre di successo che richiederanno il consolidamento di una prassi attraverso integrazioni di buon senso da sovrapporsi in chiave interpretativa ad una normativa quanto meno articolata.

L’albo ministeriale

Per l’inquadramento del tema è opportuno rifarsi alle indicazioni date dalla legge delega che all’art. 4 lett. b) prevede l’istituzione di un apposito organismo che assista il debitore nella procedura di composizione assistita della crisi a cui è affidato il compito di nomina di un collegio composto da tre esperti tutti registrati nell’albo istituito presso il Ministero di Giustizia i cui iscritti sono destinati a svolgere funzioni di gestione e controllo nell’ambito delle procedure concorsuali (cfr. art. 2, co. 1, lett. o) legge n. 155/2017).

Il codice della crisi all’art. 356 riprende quasi pedissequamente il dettato della legge delega stabilendo che l’albo è costituito da soggetti, raccolti anche in forma associata o societaria, chiamati a svolgere le funzioni di curatore, commissario giudiziale o liquidatore nelle procedure concorsuali in cui è previsto tale ruolo.

Per l’iscrizione all’albo la legge agli artt. 356 e 358 CCI prevede obblighi formativi ed obblighi di onorabilità.

Pregiudiziale all’iscrizione all’albo è il possesso dei seguenti requisiti alternativi (art. 358, co. 1, CCI):

  1. iscrizione all’albo degli avvocati, dei dottori commercialisti ed esperti contabili, e dei consulenti del lavoro anche da parte di ciascun socio degli studi associati o delle società di professionisti candidati all’iscrizione all’albo;
  2. avere svolto funzioni di amministrazione, direzione e controllo in società di capitali o cooperative dando prova di adeguate capacità imprenditoriali e purché non sia intervenuta nei loro confronti dichiarazione di apertura di procedura di liquidazione giudiziale.

Costoro possono ottenere l’iscrizione all’albo ministeriale se hanno assolto ai seguenti obblighi formativi (ai sensi dell’art. 356, co. 2, CCI):

  1. una formazione di durata non inferiore a 200 ore tramite la partecipazione a corsi di perfezionamento istituiti dalle Università.
  2. il tirocinio svolto per un periodo non inferiore a 6 mesi presso curatori, commissari giudiziali, professionisti delegati nelle operazioni di vendita nelle procedure esecutive immobiliari o di liquidatore ex legge n. 3/2012;
  3. uno specifico aggiornamento biennale di durata complessiva non inferiore a 40 ore acquisito presso uno degli ordini professionali degli avvocati, commercialisti ed esperti contabili o notai.

Per i professionisti iscritti agli ordini professionali degli avvocati, dei dottori commercialisti ed esperti contabili, e dei consulenti del lavoro la durata dei corsi è di 40 ore (disposizione aggiunta dal “correttivo”).

L’art. 356, co. 2, CCI stabilisce che il primo popolamento dell’albo è assicurato dai soggetti che documentino la nomina di curatore, commissario o liquidatore giudiziale in almeno 2 procedure negli ultimi 4 anni; fino alla istituzione dell’albo i componenti degli OCRI sono individuati tra i dottori commercialisti ed esperti contabili e gli avvocati i quali abbiano svolto funzioni di commissario giudiziale, attestatore o advisor legale in almeno 3 procedure di concordato preventivo che abbiano superato la fase dell’apertura o 3 ADR che siano stati omologati (il collegamento tra l’art. 358 e l’art. 352 CCI è stato introdotto con il “correttivo”).

La deroga non è prevista per i consulenti del lavoro, in ragione della novità dell’apertura a tali professionisti delle funzioni di curatore, commissario o liquidatore giudiziale, indi per cui per tale categoria professionale permane la previsione di dover dimostrare di aver partecipato a corsi di perfezionamento delle scuole di specializzazione anche convenzionate di durata non inferiore a 40 ore nell’ambito disciplinare della crisi dell’impresa e di sovraindebitamento anche del consumatore.

Per tutti gli iscritti all’albo è richiesto l’aggiornamento biennale di 40 ore sub 3).

Le condizioni di onorabilità sono indicate all’art. 356, co. 3, CCI:

  1. non versare in una condizione di ineleggibilità o decadenza previste dall’art. 2382 c.c.;
  2. non essere stato sottoposto a misure di prevenzione ai sensi del d.lgs. n. 159/2011;
  3. non essere stato condannato con sentenza passata in giudicato:
    1. a pena detentiva per uno dei reati che disciplinano l’attività bancaria, finanziaria, mobiliare, assicurativa e dalle norme in materia di mercati e valori mobiliari, di strumenti di pagamento;
    2. alla reclusione per uno dei delitti previsti nel titolo XI del libro V del codice civile o nel CCI;
  • alla reclusione per un tempo non inferiore ad un anno per un delitto contro la pubblica amministrazione, contro la fede pubblica, conto il patrimonio, contro l’ordine pubblico, contro l’economica pubblica ovvero per un delitto in materia tributaria;
  1. alla reclusione per un tempo superiore a due anni per un qualunque delitto non colposo;
  1. non aver riportato negli ultimi cinque anni una sanzione disciplinare più grave di quella minima prevista dai singoli ordinamenti professionali.

Il predetto Albo allo stato non è funzionante: il d.l. n. 162/2019, convertito dalla l. n. 8/2020, ha semplicemente differito dal 31/03/2020 al 30/06/2020 il termine entro il quale dettare le regole volte alla:

  1. modalità di iscrizione;
  2. modalità di sospensione e cancellazione volontaria o disposta dal Ministero anche a seguito del mancato versamento del contributo che deve essere corrisposto per l’iscrizione e per il suo mantenimento (parte sottolineata integrata dal “correttivo”);
  3. modalità per l’esercizio del potere di vigilanza da parte del Ministero della giustizia.

Dopo di che il legislatore ha lasciato slittare anche detto ultimo termine senza provvedere entro la scadenza, ragione per la quale, rebus sic stantibus, la scelta degli esperti dall’OCRI sarà eseguita sulla base dei criteri suppletivi previsti dall’art. 352 CCI.

Infine il CCI all’art. 358, co. 3 indica criteri per la nomina alle cariche di curatore, commissario giudiziale o liquidatore disposte “dall’autorità giudiziaria” disponendo che si tenga conto:

  1. delle risultanze dei rapporti semestrali cui i predetti ausiliari sono tenuti ai sensi dell’art. 16 bis, d.l. n. 179/2012;
  2. degli incarichi in corso, in relazione alla necessità di assicurare l’espletamento diretto, personale, efficiente e tempestivo delle funzioni (l’aggettivo “efficiente” è stato aggiunto dal “correttivo” in armonia con i criteri indicati all’art. 5 CCI  per garantire trasparenza e rotazione agli incarichi: l’enfasi dell’efficienza costituirà criterio orientativo per l’autorità giudiziaria evitando di concentrare in capo alle stesse persone un numero eccessivo di procedure che potrebbe urtare con i principi di rapidità nello svolgimento dei compiti);
  3. delle esigenze di trasparenza e di rotazione (che sostituisce il precedente termine “turnazione”) nell’assegnazione degli incarichi “anche tenuto conto del numero delle procedure aperte nell’anno precedente”, valutata l’esperienza richiesta dalla natura e dall’oggetto dello specifico incarico (la parte sottolineata è stata introdotta dal “correttivo” in sintonia con l’espressione di “efficienza”: infatti in questo caso l’introduzione suggerisce che a fronte di tendenza crescente del numero delle procedure, sarà favorita la rotazione mentre in caso contrario l’efficienza dovrebbe orientare verso l’esigenza di non disperdere professionalità preziose);
  4. per quanto riguarda le nomine di consulenti del lavoro, dell’esistenza dei rapporti di lavoro subordinato al momento dell’apertura della procedura concorsuale o della sua omologazione.

Nomina ad opera del referente: le criticità relative alla designazione dell’esperto “amico”

Conclusa questa illustrazione, abbastanza articolata, dei criteri di nomina dei professionisti occorre calarsi nella nomina degli esperti da parte del referente.

La norma orientativa è l’art. 17 CCI che è stata integrata da revisioni apportate dal “correttivo”.

In primo luogo il referente che riceve la segnalazione da uno dei soggetti di cui agli artt. 14 e 15 CCI, o la richiesta dello stesso debitore di attivare la procedura di composizione della crisi, come prima cosa ne informa i sindaci e il revisore, se esistenti, e procede alla nomina degli esperti tra quelli iscritti all’albo di cui all’art. 356 CCI.

Con il “correttivo” il legislatore ha esteso ai revisori, che nel testo precedente erano assenti, il diritto all’informazione sul delicato sviluppo della procedura e ciò in armonia con l’art. 14 che ha visto analoga inclusione.

La norma ribadisce inoltre che tutti e tre gli esperti debbono essere iscritti all’albo mentre questa circostanza non era chiara nella precedente versione della legga nella quale anzi alcuni indizi interpretativi conducevano a ritenere che almeno quello di designazione dell’associazione rappresentativa del debitore potesse esserne escluso.

La nomina degli esperti avviene a valle della designazione operata: a) dal presidente della sezione specializzata in materia di impresa; b) dal presidente della CCIAA o da un suo delegato diverso dal referente; c) dall’associazione rappresentativa del settore di riferimento del debitore alla quale il debitore ha comunicato una terna i cui nomi sono attinti da un elenco messo a disposizione dello stesso referente.

La soluzione adottata nel testo originario, ora modificato, prevedeva che l’esperto di cui alla lettera c) fosse individuato dal referente, sentito il debitore, estraendo il nome da una lista compilata dall’associazione. Le critiche che hanno alimentato il cambiamento si appuntavano su due elementi: i) la designazione non sarebbe stata effettuata dall’associazione ma dal referente in contrasto con quanto voluto dalla legge delega; ii) il precedente metodo di scelta non avrebbe garantito la riservatezza richiesta dal terzo comma dell’art. 17 CCI per cui l’associazione al momento della designazione non deve conoscere il debitore ma solo la sua dimensione e il settore di attività.

Il tema della riservatezza, onestamente, non pareva violato dal precedente criterio di designazione in quanto all’associazione di categoria si chiedeva la compilazione di un elenco di professionisti “graditi” agli iscritti, dal quale il referente avrebbe “estratto” il nome dell’esperto, sentito il debitore che non sarebbe mai entrato in contatto con l’associazione stessa.

È ben vero che il contributo alla designazione dato dall’associazione in quel caso sarebbe stato modesto ma in ogni caso sempre più rilevante di quello richiesto dal “correttivo” in cui l’apporto richiesto all’associazione nella scelta dell’esperto è quasi virtuale in quanto operato su una rosa di tre candidati attinti da un elenco messogli a disposizione dal referente al cui interno è molto probabile che il debitore non conosca nessuno e per la cui scelta dunque, nella migliore delle ipotesi, prevarranno i criteri neutri di turnazione ed  efficienza o, nella peggiore, i rischi clientelari di sponsorizzazione di nomi di professionisti in ordine alla cui scelta, formalmente, l’onere ricade sul debitore e sulla associazione.

Dunque il ruolo dell’associazione viene a risolversi in una semplice scelta tra nomi anonimi o poco significativi ricavata da una terna offerta dallo stesso referente; in tal modo mi pare che l’avvicinamento del protocollo applicativo della volontà della legge delega sia solo formale mentre nella realtà si registra un sensibile allontanamento, scivolando in una funzione burocratica il cui apporto risulta abbastanza modesto se non inutile.

Designazione: la funzione suppletiva del referente e i criteri

Un altro compito questa volta assai più condivisibile assolto dal “correttivo” è stato quello di equiparare, quanto al rispetto della tempestività di nomina, i tre esperti riservandosi per ciascuno (e non più limitatamente a quelli designati dall’autorità giudiziaria o dalla stessa CCIAA) il diritto di designazione in sostituzione del soggetto deputato che non adempisse.

La funzione suppletiva di designazione in capo al referente è attribuita altresì nel caso in cui risulti “impossibile” individuare l’associazione rappresentativa del settore di riferimento (salvo sempre sentire il debitore), espressione che tende a enfatizzare forse in termini un po’ esagerati il ruolo, in realtà ormai assai modesto, riservato dalla legge all’associazione nella designazione dell’esperto.

Riguardo ai criteri di designazione, il “correttivo” conferma la “trasparenza” ma a quello della “rotazione” sostituisce il parametro della “efficienza”, tenuto conto in ogni caso della specificità dell’incarico, e ciò per lasciare mano (più) libera nella designazione a vantaggio di chi, a dispetto di rigidi principi di rotazione, pur nel solco della trasparenza, abbia qualità di esperienza o di struttura più confacenti al caso a cui si attaglia la nomina; si consideri in ogni caso che la regola della rotazione è comunque immanente in quanto definito nelle norme generali dall’art. 5 CCI quale criterio di nomina affiancato a quelli della trasparenza e dell’efficienza.

La sottolineatura dell’efficienza nel criterio di designazione permette anche di tenere conto della sede dell’impresa e di quella dell’esperto in modo da evitare che a parità di altre condizioni si provochino disfunzioni logistiche legate alla distanza delle persone che debbono incontrarsi: ad esempio, atteso che il tribunale delle imprese di Milano copre un’area pari al distretto della Corte d’Appello, sarebbe inefficiente che per un’impresa della Valtellina venisse nominato un esperto di stanza a Pavia o a Lodi.

Al quinto comma dell’art. 17 CCI per l’attestazione di decadenza degli esperti il “correttivo” ha assegnato il termine di un giorno decorrente non più dalla nomina ma dalla “comunicazione” della nomina, conferendo all’adempimento un respiro temporale di maggior ragionevolezza.

Peraltro, sempre al quinto comma, l’art. 17 ha aggiunto che in caso di inerzia o mancato adempimento da parte degli esperti o di uno di loro, il referente lo segnala ai soggetti deputati alla designazione perché procedano alla sostituzione.

Infine il sesto comma dell’art. 17 CCI ha colmato una lacuna aggiungendo l’impresa agricola accanto all’impresa minore tra le fattispecie che debbono indurre il referente a convocare il debitore dinnanzi all’OCC (Organismo di Composizione della Crisi).

 

Conclusioni

Complessivamente l’intervento del “correttivo” ha aiutato a colmare alcune lacune od imperfezioni del sistema di nomina, lasciando però insoddisfatti riguardo al criterio di designazione dell’esperto da parte dell’associazione di categoria che nei propositi del legislatore delegante avrebbe dovuto assolvere ad un compito più pregnante sia in termini fiduciari che tecnici attingendo ad un bacino di professionisti selezionati in ragione della propria competenza in relazione al settore di attività del debitore.

Nella versione “corretta” il criterio di selezione è completamente depotenziato impedendo alle associazioni di categoria di dotarsi di un proprio elenco di esperti nel nome (un po’ pretestuoso) della discrezione; l’associazione rappresentativa del debitore dovrà semplicemente limitarsi ad indicare un nome tratto da una terna indicata al referente dal debitore, il che riconduce al referente stesso il pallino della scelta atteso che è quest’ultimo che mostra al debitore l’elenco anonimo di esperti tra i quali individuare i tre nomi.

Il referente, assumendo il compito di comunicare i nomi degli esperti all’associazione (che designa il prescelto selezionandolo dalla terna formata dal debitore) garantisce al debitore il rispetto della privacy ma gli fa perdere la chance di avere nella propria associazione di categoria una sponda “amica” con cui consultarsi o ricevere indicazioni anche in funzione della designazione di un esperto a sé “alleato”.

Senza la conservazione di questa garanzia che leghi l’esperto all’associazione, il compito di designazione che questa assolve si svuota di quegli effetti protettivi che giustificano la sua presenza nel processo di nomina e che infatti si possono rivelare fondamentali nella procedura di composizione della crisi in cui il relatore chiamato a seguire le trattative può dare quel contributo addizionale per aiutare il debitore ad uscire dal pantano della difficoltà finanziaria.

Nel modello proposto attraverso il “correttivo” il debitore è abbandonato: i) dalla tutela dei suoi professionisti in quanto l’impianto normativo in questa fase nega la prededuzione al compenso, disincentivandone l’ingaggio e ii) da un esperto “orientato” in quanto i criteri di designazione affidano solo alla casualità che la scelta cada su un professionista che abbia una competenza specifica nel settore di appartenenza del debitore e meno ancora che abbia una relazione di consuetudine e di dialogo con l’associazione di categoria che lo ha disegnato e a cui il debitore appartiene, pur nel rispetto dei principi di indipendenza che gli esperti debbono attestare.

Avv.to Gianfranco Benvenuto

Gianfranco Benvenuto
Avvocato civilista nel foro milanese dal 1988, dal 1990 collaboro con la sezione fallimentare del Tribunale di Milano: come avvocato, curatore di fallimenti e commissario giudiziale nei concordati. Dal 2002 lavoro per la Procura di Milano come perito fallimentare, e dal 2006 sono delegato alle vendite giudiziarie. Sono iscritto all’albo dei patrocinanti in cassazione dal 2008.
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