Il regime delle spese sostenute dal creditore istante nel procedimento di opposizione al fallimento

   pubblicato da Il Fallimentarista il 16 dicembre 2019

In tema di opposizione allo stato passivo, non sono ammesse in prededuzione le spese sostenute dal creditore istante nel giudizio di opposizione alla dichiarazione di fallimento, senza che assuma rilievo la sua qualità di litisconsorte necessario, non potendosi desumere da essa l’inerenza delle spese sostenute all’amministrazione del fallimento o alla sua conservazione.

SOMMARIO: 1. Massima – 2. Il caso – 3. La questione e le soluzioni giuridiche – 4. Osservazioni

Cass. Civ. – Sez. I – 11 settembre 2019 – n. 22725, ord.

1. Massima

In tema di opposizione allo stato passivo, non sono ammesse in prededuzione le spese sostenute dal creditore istante nel giudizio di opposizione alla dichiarazione di fallimento, senza che assuma rilievo la sua qualità di litisconsorte necessario, non potendosi desumere da essa l’inerenza delle spese sostenute all’amministrazione del fallimento o alla sua conservazione.

2. Il caso

Un creditore, dopo aver chiesto e ottenuto il fallimento di un suo debitore, è stato convenuto nel giudizio di opposizione alla sentenza dichiarativa. Il procedimento si è concluso con il rigetto del reclamo ex art. 18 l. fall. e la condanna del fallito a rimborsare le spese in favore del creditore opposto.

Il creditore ha chiesto l’ammissione al passivo del fallimento del credito derivante dalla condanna ex art. 91 c.p.c. nel giudizio di opposizione con il riconoscimento della prededuzione o in subordine del privilegio ex artt. 2755 e 2770 c.c.; la domanda è stata respinta e il creditore ha proposto ricorso per cassazione.

3. La questione e le soluzioni giuridiche

La Suprema Corte, con l’ordinanza in commento, ripropone la risalente e discussa questione della ripartizione dell’onere delle spese sostenute dal creditore instante per il fallimento nel giudizio di reclamo promosso dal fallito, nel caso in cui l’opposizione sia stata rigettata. Le soluzioni che sono state offerte nel tempo dalla dottrina e dalla giurisprudenza variano a seconda che il credito del ricorrente per il fallimento si qualifichi come concorsuale o extraconcorsuale. Nel primo caso ne è stata sostenuta l’ammissione al passivo (DE SANTIS, Il processo per la dichiarazione di fallimento, Padova, 2012, 347)anche con il riconoscimento del privilegio per le spese di giustizia di cui agli artt. 2755, 2770 e 2777 c.c., sulla base di un’assimilazione alle spese sostenute per l’espropriazione di beni, (DEL VECCHIO, Le spese e gli interessi nel fallimento, Milano, 1988, 55; Cass. 23 ottobre 1959, n. 3040; Cass. 22 aprile 1959, n. 1201).
Nel caso in cui si è optato per la natura extraconcorsuale del credito, l’elaborazione è stata più articolata. Da un lato si è ritenuto che le spese sostenute dal creditore instante fossero prededucibili ai sensi dell’art. 111, comma 1, n. 1 l. fall. in quanto considerate indispensabili per l’amministrazione del fallimento (FERRARA-BORGIOLI, Il fallimento, Milano, Giuffrè, 1995, 244; Cass. 22 dicembre 1972, n. 3659; Cass. 13 luglio 1968, n. 2502; Cass. 23 febbraio 1966, n. 567); dall’altro lato, le si è reputate inopponibili al fallimento a norma degli artt. 42 e 44 l. fall. per via della loro formazione successiva al fallimento che le sottrarrebbe al concorso (ALESSI, I debiti di massa nelle procedure concorsuali, Milano, 1987, 103; Cass. 20 gennaio 2006, n. 1186).

Infine, c’è chi ha sostenuto l’opportunità di dover valutare caso per caso se il creditore instante, nel resistere all’opposizione alla sentenza di fallimento, abbia svolto un’attività processuale nell’interesse della massa dei creditori, dovendosi solo in questa ipotesi inquadrare il relativo credito per le spese sostenute nel regime delineato dall’art. 111, comma 1, n. 1 l. fall., ciò sul rilievo che il creditore instante nel giudizio di reclamo è litisconsorte necessario in quanto portatore di interessi collettivi. La prededuzione sarebbe dunque da riconoscere, ad esempio, quando il curatore non si sia costituito o sia rimasto inerte (DIMUNDO, Il giudizio di dichiarazione di fallimento, Tratt. Panzani, Torino, 2000, 265; DEL VECCHIO, I privilegi nella legislazione civile fallimentare e speciale, Milano, 1994, 399; TEDESCHI, Disposizioni generali. Dichiarazione di Fallimento, in BRICOLA, GALGANO, SANTINI (a cura di), Commentario Scialoja-Branca, La legge fallimentare, Bologna-Roma, 1974, 546; PROVINCIALI, Sorte delle spese del creditore istante nel giudizio di opposizione a fallimento, in Dir. Fall., 1959, II, 859).
Non sarebbe invece portatore di interessi della massa il creditore al quale il fallito reclamante chiedesse la condanna al risarcimento del danno ingiustamente causato con la richiesta di fallimento, dovendosi pertanto desumere da ciò un interesse personale del creditore alla partecipazione al processo e conseguentemente l’assenza di un diritto alla prededuzione (DEL VECCHIO, I privilegi nella legislazione civile fallimentare e speciale, Milano, 1994, 400; ALESSI, I debiti di massa nelle procedure concorsuali, Milano, 1987, 103).
Venendo al caso esaminato dalla Cassazione con l’ordinanza n. 22725 del 11/09/2019, i giudici di legittimità si pongono sulla scia di quello che, a partire dalla richiamata sentenza n. 1186 del 20/01/2006, è l’orientamento consolidato della Suprema Corte: le spese sostenute dal creditore istante il fallimento nel giudizio di cui all’art. 18 l. fall. promosso dal fallito non hanno carattere prededucibile perché non sono strettamente inerenti alle esigenze di amministrazione della procedura concorsuale.
Bisogna infatti considerare le differenze funzionali ed ontologiche sussistenti tra la difesa svolta dalla curatela e quella svolta dal creditore opposto.
Il curatore resiste all’opposizione nell’interesse del ceto creditorio, compiendo un’attività autorizzata dal giudice delegato ai fini della conservazione della procedura; non v’è dubbio quindi che le relative spese sostenute configurino un credito verso la massa e pertanto prededucibile.
Al contrario, il creditore opposto svolge sempre la difesa nell’esclusivo e specifico suo interesse di evitare, qualora la sentenza di fallimento fosse revocata, il riconoscimento di una sua responsabilità per aver causato, mediante la presentazione dell’istanza ex art. 6 l. fall., un danno ingiusto al debitore. Il creditore non è dunque investito di alcun potere di rappresentanza della massa che giustifichi il trattamento della prededuzione alle spese del giudizio di opposizione da lui sostenute.
Secondo la Cassazione poi, ai fini della qualificazione delle spese di cui si tratta come funzionali alla procedura concorsuale e quindi prededucibili ex art. 111 l. fall., del tutto irrilevante è la qualità di litisconsorte necessario rivestita dal creditore opposto, dal momento che la sua presenza nel giudizio di reclamo, oltre a trovare specifica ragione nell’esigenza di difendere la posizione di ricorrente e scongiurare eventuali profili di responsabilità, è conseguenza della sua attività prefallimentare; il litisconsorzio ha quindi radici in una condotta tenuta anteriormente l’apertura della procedura concorsuale e in quanto tale non può giustificare la prededuzione.
Ugualmente non rileva il fatto che la curatela rimanga contumace.

Da un lato, la scelta del curatore di costituirsi (come avvenuto nel caso di specie) o meno nel giudizio di opposizione alla sentenza di fallimento spetta al giudice delegato ed è determinata da una valutazione di opportunità per gli interessi della procedura che prescinde dal comportamento processuale tenuto dal creditore ricorrente, per ciò solo litisconsorte necessario.
Dall’altro lato, mancando i presupposti di applicazione dell’art. 81 c.p.c., non è possibile qualificare la difesa del creditore instante come una forma di sostituzione processuale nella gestione degli interessi della massa concorsuale: in primo luogo manca una specifica norma di legge che lo preveda; in secondo luogo, come già evidenziato, il creditore ha una propria legitimatio ad causam in quanto agisce in nome proprio per la tutela di un diritto proprio e non altrui.
Infine, I Giudici di legittimità escludono anche che al credito del ricorrente per il fallimento possa essere accordato il privilegio di cui agli artt. 2755 e 2770 c.c. dal momento che tale causa di prelazione è specificamente prevista per le spese di apertura della procedura esecutiva, sia essa individuale o concorsuale, mentre è evidente che le spese del processo di opposizione al fallimento sorgono a procedura concorsuale già avviata.

4. Osservazioni

L’ordinanza che si commenta richiama, facendole proprie, le argomentazioni della sentenza n. 1186/2006. Per i giudici del 2006 il credito da condanna alle spese del giudizio di opposizione al fallimento, in quanto sorto successivamente l’apertura della procedura, non può essere opposto ai creditori concorsuali dal momento che, come prescritto dagli artt. 42 e 44 l. fall., ai fini della cristallizzazione della massa passiva gli atti compiuti dal fallito e contro di lui a seguito della dichiarazione di fallimento sono inefficaci; il creditore instante può allora ottenere il rimborso delle spese processuali soltanto dopo che la procedura si sia chiusa, e il debitore sia tornato in bonis.
La soluzione prospettata appare però un’ipotesi scolastica (se non addiritturafarisaica), realizzabile solo nel caso in cui il debitore sia un imprenditore individuale o comunque una società con patrimonio superiore al passivo, circostanza abbastanza inconsueta.
Poiché nella fattispecie il debitore è persona fisica, il ricorrente obietta che il rinvio del soddisfacimento (almeno virtuale) del credito ad epoca successiva alla chiusura del fallimento sarebbe comunque frustrata dalla previsione dell’esdebitazione per il debitore ex art. 142 l. fall.; la S.C. respinge però tale argomento affermando che l’esdebitazione è un fatto futuro ed incerto non pertinente al caso in esame.
L’osservazione della S.C. non è però convincente, in quanto, se il debitore fosse stato una società, lo stesso effetto esdebitatorio sarebbe stato raggiunto dalla cancellazione – obbligatoria – prevista dall’art. 118 l. fall. per la quasi totalità dei casi di chiusura dei fallimenti, considerazione che legittima il quesito se il diritto al rimborso verso un soggetto che non ritornerà mai in bonis e che presuppone invece tale requisito per il suo esercizio, possa essere considerato tale.
Anche la spiegazione della Corte di legittimità, che si aggrappa al momento costitutivo del diritto per escluderne il concorso, non risulta convincente.
È la stessa legge fallimentare, ad esempio, che agli artt. 61 e 62 consente il concorso a favore del coobbligato che esercita il regresso verso il fallito dopo il pagamento al creditore di più coobbligati.
Il regresso, è cosa nota, si distingue dalla surroga perché diritto nuovo ed autonomo che verrebbe acquistato al momento del pagamento (Rubino comm. Cc.Scialoja e Branca artt. 1285-1320, Bologna -Roma 1963, p. 233; Cass, 1 marzo 1994 n. 2011; Trib. Cremona 09 gennaio 2014 in http://mobile.ilcaso.it/sentenze/civile/10409/civile): il fideiussore è titolare di un diritto che diverrà azionabile con il pagamento e dunque (frequentemente) dopo il fallimento del debitore principale e ciò nondimeno partecipa al concorso.
Peraltro, allo stesso risultato si può arrivare per altra via: se la prededuzione è da escludere perché quello per le spese del giudizio di reclamo alla sentenza di fallimento non è un credito sorto “in occasione” della procedura – in quanto non riferito ai suoi organi secondo l’orientamento consolidato della Cassazione (Cass. 24 gennaio 2014, n. 1513; Cass. 12 dicembre 2017, n. 29805) – non è così scontato che alla stessa conclusione si debba pervenire con riferimento alla funzionalità richiesta dall’art. 111, comma 2 l. fall. per riconoscere la precedenza processuale.
La giurisprudenza della stessa S.C. è costante nel riconoscere la prededuzione al credito dell’advisor che assiste il debitore nelle procedure concorsuali e che offre assistenza anche durante le stesse (ex multis Cass. 17 aprile 2014, n. 8958; Cass. 11 novembre 2016, n. 23108; Cass. 10 gennaio 2017, n. 280); non è però chiarissima la distinzione tra l’attività giudiziale in appoggio al debitore e quella in assistenza al creditore che si batte affinché il patrimonio del debitore sia assicurato al concorso.

Il concetto di funzionalità ex art. 111, comma 2 l. fall. è infatti distinto e non sovrapponibile a quello di concreta utilità per la massa dei creditori e sussiste quando l’attività (nel caso di specie del professionista che ha assistito il debitore) può essere ricondotta, secondo una valutazione ex ante, nell’alveo della procedura concorsuale comunque avviata e delle finalità dalla stessa perseguite; è escluso invece che si debba verificare in concreto la sussistenza di un beneficio per la procedura concorsuale, constatando ex post che l’attività non sia stata di alcuna utilità poiché non incidente in termini di accrescimento dell’attivo o di salvaguardia della sua integrità (Cass. 24 maggio 2018, n. 12964).
Si deve poi rilevare come i giudici di legittimità abbiano espressamente affermato la prededucibilità del credito del professionista che assiste il debitore nella preparazione e presentazione dell’istanza di fallimento, benché si tratti di attività che quest’ultimo può svolgere in proprio ma che per ragioni di opportunità o convenienza scelga di affidare a un esperto (Cass. 9 settembre 2014, n. 18922). Sulla base di tale orientamento il Tribunale di Milano (decreto 23 novembre 2017, in http://mobile.ilcaso.it/sentenze/ultime/19047) ne ha tratto le conseguenze, affermando – condivisibilmente – che anche il professionista del creditore che abbia chiesto il fallimento ha diritto alla prededuzione per il credito derivante dall’attività prestata; infatti se le spese per il ricorso di fallimento sono ritenute prededucibili dalla Suprema Corte quando l’assistenza tecnica non è necessaria (ossia in caso di istanza di fallimento in proprio), non possono che esserlo anche quando la difesa processuale è prescritta come indispensabile (ossia in caso di istanza di fallimento di parte privata).
In conclusione, considerata la prededucibilità per le spese sostenute dal creditore ai fini del ricorso di fallimento e la nozione del concetto di funzionalità, si può ipotizzare un’estensione del riconoscimento della prededuzione anche al credito per le spese sostenute dal creditore ricorrente nel giudizio di reclamo alla sentenza dichiarativa di fallimento in quanto sorto “in funzione” della procedura concorsuale ai sensi dell’art. 111, comma 2 l. fall e ciò indipendentemente dal fatto che il provvedimento di condanna giunga dopo la sentenza di fallimento poiché certamente il credito affonda le proprie radici nell’istanza ex art 6 l.f. di cui l’opposizione si appalesa essere una conseguenza.
Per quanto possa valere, con il Codice della Crisi e dell’Insolvenza (di seguito CCI), il problema non sembra trovare soluzione in quanto l’art. 6 restringe la prededuzione ai soli crediti per prestazioni professionali richieste dagli organi o quelli legalmente sorti per la gestione del patrimonio e la continuazione dell’esercizio dell’impresa risultando quello del creditore instante estraneo ad entrambe le ipotesi.
Non vi è dubbio che uno dei primi interventi operati dal Governo delegato con legge 8 marzo 2019, n. 20 per l’adozione di disposizioni integrative e correttive dei decreti legislativi adottati in attuazione della delega per la riforma delle discipline della crisi di impresa e dell’insolvenza, di cui alla legge 19 ottobre 2017, n. 155, sarà proprio la correzione dell’art. 6 CCI che nella finalità di perseguire l’economicità delle procedure e calmierare l’accesso abusivo alla prededuzione ha fissato paletti la cui estrema severità sfocia nella irragionevolezza.
Uno per tutti è il tema del riconoscimento della prededuzione ai professionisti impegnati nella ristrutturazione, legato all’ammissione della procedura stessa, ipotesi che priverebbe oggettivamente della propria indipendenza l’asseveratore dibattuto tra stiracchiare il proprio giudizio per far approdare all’ammissione il concordato o rinunciarvici abbracciando obiettivi di libertà di pensiero (sul punto la Cassazione con sentenza 10/10/2019 n. 25471 ha opportunamente inviato segnali al legislatore riformatore, riconoscendo sempre all’attestatore la prededuzione indipendentemente dall’ammissione del concordato).

Ma senza andare incontro a casi di incoerenza così plateali, anche il tema affrontato dalla Cassazione in esame darà luogo, se non normalizzato, ad ipotesi di ingiustizia sempre più clamorose: si consideri infatti che l’art. 9 CCI impone l’assistenza del difensore salvo l’espressa esclusione e che l’art. 380 CCI aggiunge all’art. 2484 primo comma c.c. il numero 7 bis) che prevede lo scioglimento delle società di capitali come conseguenza dell’apertura della procedura di liquidazione giudiziale, per comprendere che rebus sic stantibus, la liquidazione delle spese a favore del creditore nel giudizio di reclamo appare sempre più un simulacro di un diritto svuotato di contenuto.

Gianfranco Benvenuto
Avvocato civilista nel foro milanese dal 1988, dal 1990 collaboro con la sezione fallimentare del Tribunale di Milano: come avvocato, curatore di fallimenti e commissario giudiziale nei concordati. Dal 2002 lavoro per la Procura di Milano come perito fallimentare, e dal 2006 sono delegato alle vendite giudiziarie. Sono iscritto all’albo dei patrocinanti in cassazione dal 2008.
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